涉嫌殴打《环球时报》记者付国豪的暴徒赖云龙被抓了。此人现在已经经历了在东区裁判法庭的提堂,并将在 10 月底接受下一次裁审。
这么快就让犯案时包得严丝合缝的赖云龙归案,香港警方的效率令人肃然起敬。但同时,无论是香港爱国市民还是内地舆论,都担心这名暴徒仍然会毫发无损地走出法院。" 警察抓人,法官放人 " 的说法自从 2014 年非法 " 占中 " 期间就已经出现了,人们都在质疑香港司法权的权威性。
而在这场怀疑风暴中心的,则是香港为数众多的外籍法官。
这些外国人凭什么能在中国的领土上执掌司法大权呢?
英国的那一套英国人在 1841 年正式进驻香港。此前他们虽然已经暗中借用香港作为远东中转港口多年,却始终没有摸透这片属于古老东方帝国的土地的脾气。香港先民均是凶悍的岭南遗民,远离中央帝国的管制,所谓的法制管理根本无从谈起。要规范人们的行事,都要借宗族长老之口实现。
1845 年的维多利亚港 英国测量师绘制 (图片来自 wikipedia@ThomasBernardCollinson)
初来乍到的英国殖民者显然也没有更好的办法,仍允许香港按照原有的社会秩序运转。但为了体现宗主国的治理权,英国在当地建设了裁判署,从本土调来了法律人士作为裁判官。如果村落判决无法服人,或者出现了危害殖民统治的案件,则由这些英国裁判官负责裁决。
这就是香港最早的现代司法机构,但它更像是一个防御性的机构,对香港社会的影响力不大。
3 年后,英国从大清国手中全面接管了香港的政治、经济权力,对司法权的控制就成了下一个重要议题。英国人采用的方式也很粗暴:在香港颁布《最高法院条例》,将英国法律全面移植到这个华人社会,也开启了外籍法官全面执掌香港司法权的历史。
英国的那一套与我们熟悉的法律不一样,被称为 " 普通法 " 或者是更出名的别称 " 海洋法系 "。
现在最主流的是英美法系和大陆法系
不过历史上也曾存在过多种法系
因欧洲列强尤其英帝国的全球殖民
英美和大陆法系得以传遍全球
简单来说,这一套法律的特点,就是让法官根据自己的良心和道德观念来进行裁决。前辈法官的判决,将会作为判例被记录下来,后辈法官要依据前代的判例和社会道德的变化,再做出自己的判决,即所谓 " 法官立法 "。
与之对应的是流行于法国、德国的 " 大陆法系 "。这种法律就高度依赖于成文法,法官的判决依据就是由立法机关(国会、议院、立法会等)发布的各种《XX 法》,前代法官的判例只能作为参考,没有实际价值。
最广为人知的恐怕就是拿破仑法典了(图片来自 wikipedia@DerHexer,Wikimedia Commons)
此外还有我们中国的,社会主义法系,在此不提。
总而言之,作为 " 海洋法系 " 的奠基国家,英国已经习惯于这种法律数百年了。在英帝国向外殖民扩张的过程中,他们也不遗余力地把这一套带到自己的殖民地。美国、澳大利亚、新西兰、新加坡、南非、马来西亚,甚至印度的当代法律,都属于 " 海洋法系 "。
在英殖民统治下的香港,自然也应用了这套体系,而且一直保留至今,这便是香港的普通法。
殖民者自己审自己?在英美体制的鼓吹者口中," 海洋法系 " 是西方 " 三权分立 " 能够实现的基础。国家通过允许法官进行自由裁量,让司法权和立法权对抗,避免恶法的出现。
然而,至少在港英统治的前期,英国人并不在意执法的外籍法官是否做到了这一点。他们为香港指派的首任首席裁判官坚伟上尉(Captain William Caine),同时也是香港警察首长。最高法院首任首席大法官晓吾(John Walter Hulme),则是立法会的成员。
同时,第二任港督璞鼎查爵士(Sir Henry Pottinger)也是刑事法庭的法官。这相当于省长同时也是省高院的法官,身兼数职,还要自己审自己,司法水平如何也就可想而知了。
刚抢到的殖民地,维护统治肯定是第一位
(图片来自 wikipedia@Foreign & Commonwealth Office, Whitehall)
这些兼职法官很快就暴露了自己的真实水平,案件被他们搞得七零八落,真相无法还原,民事纠纷也层出不穷。至于民告官,更是想都不用想。如此执法遭到了香港华人的抵制,认为法院没有权威性,对港英统治也造成了很大的负面影响。
但任用英国远道而来的法官,在当时的香港仍是不得不选择的方法。
刚才我们介绍了 " 海洋法系 " 和 " 大陆法系 " 的区别。你一定会意识到,培养一个合格的 " 海洋法系 " 法律人才是很困难的。
他们需要学习大量散碎的案例,理解前辈对法律和正义的定义,然后做出自己的判断。这很大程度上取决于个人,但司法却代表着至高无上的公权力。要让这两者调和,就必须让法官们的思维跨越时空地联系起来,理论脉络的传承必不可少,当中可能还有些玄学成分。
所以法律专业群体才得以想要较高的社会地位(图片来自 wikipedia@Arpingstone)
当时香港还只是一个大清帝国南方的偏远小岛。本地居民的文化水平有限,贩夫走卒是社会主流,即使有少量社会精英,那也是在儒家文化下教育出来的人才,没法直接移植英国的那一套。从本土调人才过来,还是有必要的。
好在此后港英政府终于意识到了兼职法官的恶性影响,开始试图在香港建设一个司法独立的社会。首席大法官晓吾,就离开了立法会,专职做大法官。其他英国法律人才的登陆,也改善了香港普通法人才不足的局面。
他们确实坚持着英国法律界追求独立正义的传统,极力抵制港督和利益集团的影响,在香港一个半世纪的殖民历史上发挥着应有的作用。不可否认的是,香港能够得到全世界商人的信任,成为世界著名的自由港和金融中心,透明独立的司法是相当出彩的加分项。
而且到了 70 年代,在经济、教育等方面取得了长足进步的香港,还曾启动过公务员本土化。法律界的本土化也一度轰轰烈烈。尤其是在首席大法官贝理士爵士(Sir Geoffrey Briggs)任期内,这位英国老法官很重视华人法官的培养,在全港 75 名法官 / 裁判官中启用了 16 位华人。
但这还远远不够。
艰难的本土化由贝理士爵士主导的法官本地化运动在他退休之后就被冷落了。这是由多方面原因造成的:
首先,当时的香港不缺法律精英,但做大律师的收入远高于做法官(可以理解),那些资深的大律师很可能不愿意成为法官。
其次,即使这些律师成为了法官,华人法官的社会公信度也不如白人法官。这是由香港社会的偏见造成的,民众会对他们更苛刻,华人法官的升职也更困难。
第三,港英政府内有人认为,香港作为国际化的大都市,生活着不少来自其他英帝国前殖民地的人士,比如印度人、孟加拉人、南非人、马来西亚人等等,大量启用华人法官对他们不公平。
这第三条纯属无稽之谈,香港始终是一个华人主体社会,自己管理自己合情合理。而且这些法律精英都是接受正统英式法律教育才执业的。怀疑他们会对外籍人士不公,也就是怀疑英国法学圈的良心,这难道不是自己打自己脸吗?
实际情况或许是因为随着香港回归中国的日期临近,港英政府并不想让华人掌握太多权力。
整个 80 年代,香港司法机构的认识透明度都在不断降低。尤其是 84 年《中英联合声明》发布后,香港市民已经不能查阅法官委任数据了。暗箱之内,英国人不断排挤 70 年代被提拔的华人法官,还新增了一些冗余职位,把外籍人士放进来。
中英联合声明签署现场 双方交换签字文本后握手
(图片来自 paper.takungpao.com)
据不完全统计,80 年代末香港司法机构内的高级职位,有 90% 都由外国人担当。
开了这么一波倒车,还说自己没有私心,想必谁都不会信的。
在中英谈判中,英方继续强调,香港仍然缺乏具有丰富资历的法律人才,而实行社会主义法系的中国内地也较难提供擅长普通法的人才。聘用前英国殖民地政府的资深法官,有利于 " 一国两制 " 的实施,维护香港交接前后的社会稳定。
这番话不无道理,而且让香港维持繁荣稳定发展,也是我们的期望。因此最终在制定《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(大名鼎鼎的《基本法》)时,外籍法官得到了承认:" 香港特别行政区的法官和其他司法人员 …… 可从其他普通法适用地区聘用。"(第 92 条)
就以香港特区最高司法机构终审法院为例。
终审法院现址位于旧最高法院大楼内 (图片来自 wikipedia@craddocktm)
根据《香港终审法院条例》,终审法院由一名首席大法官、三名常任法官和若干非常任法官(不超过 30 人)组成。其中,首席大法官必须是在国外没有居留权的中国公民,其他法官则对国籍没有限制,这造成了众多外籍法官占据香港司法高位的现像。
所有上诉到终审法院的案件,必须由 5 名法官出席审判,即首席大法官(或受其委托的法官)、三名常任法官和一名非常任法官。首席法官是中国人,常任法官中经常至少有一位外籍法官,非常任法官更是以外籍人士居多(今年的情况是华人只有邓国桢和陈兆恺两位,其余均为外国人)。
外籍法官在香港的影响力可想而知。
当然在下级法院中,华人法官的比例还是很高。2015 年,香港区域法院的 37 名法官中,有 31 名是中国人;裁判法院的 82 名法官中,有 80 名为中国人。但这是因为这些下级法院和市民的接触较多,启用华人法官有利于互相理解。在掌握了港内最高司法权的终审法院里,外国人还是一言九鼎。
客观地说,外籍人士确实对香港司法有过很大的帮助,但在今天的环境下,他们对香港高级司法界的影响力究竟在起到什么作用,就很难判断了。
随着香港的回归,香港与内地的交流也日趋紧密,华人的地位更是与港英时期不可同日而语。受到了良好教育的香港人,显然也有了执掌高级审判权的资格。所以近年来,有不少香港人都在呼吁尽快排除外籍法官的影响,在司法层面实现港人治港。
在这个方面,澳门又是一个先进的例子。去年年初,有消息传出,澳门拟修订新规,在涉及国家安全的案件审理中请外籍法官(澳门也有外籍法官,主要是葡萄牙人)回避,整个过程中的司法人员将全都是澳门籍中国公民。
而澳门之所以要修订新规,正是因为香港这几年接连不断的司法争议。
文 / 贺探长